Artigo: PORTAR ARMA SEM MUNIÇÃO CONSTITUI CRIME ?

   O NOVO ASPECTO TÍPICO DO PORTE DE ARMA DESMUNICIADA

  
I – Introdução:

O Direito Penal vivencia o duelo de duas correntes (Legalista e Constitucionalista), que expressam a conotação da ciência e apresentam distintos entendimentos sobre diversos temas e matérias. 

Desta forma, o presente trabalho busca desenvolver os pensamentos dessas teorias e apresentar, ao final, a atual tendência dos nossos julgadores, principalmente, no que tange a consagrada discussão da tipicidade ou não do porte de arma desmuniciada.

II – Legalistas x Constitucionalistas:

Como já mencionado, há no Direito Penal duas linhas de raciocínio sobre as interpretações e aplicabilidade das normas e leis. A doutrina legalista (oriunda do séc. XX) restringe seu horizonte à busca pura do que é posto na lei, ou seja, o “caminho seguido” é muito curto e esbarra somente no aspecto formal, não fazendo nenhuma menção ao plano material da análise da tipicidade. Já a teoria constitucionalista (séc. XXI) ganhou força no Brasil com a promulgação da CF/88 e com a propagação dos trabalhos de Roxin e outras expressões do funcionalismo que ousaram em discordar daquele entendimento limitado já exposto acima.         

Para os constitucionalistas, a Lei, secamente enfocada, de fato, nada expressa. Essa corrente se fortalece nos princípio da proporcionalidade, na teoria da norma, e no princípio da ofensividade.

III – (A)Tipicidade do Porte de Arma Desmuniciada:

Não se pode olvidar, que toda discussão dessa matéria tem como alicerce as duas teorias, já que para os legalistas constitui sim crime o porte de arma de fogo, mesmo que esteja sem munição. Os defensores, em análise rasa, do Art. 14 da Lei 10.829/2006 enxergam que há fato típico já que levam em consideração o perigo abstrato.

Os constitucionalistas, por sua vez, refutam esse modelo de perigo. Para estes, o relevante é o perigo concreto, ou seja, o que realmente se busca proteger (bem jurídico) com a norma (expressa ‘por trás’ da lei).

Fundamentos teóricos da visão constitucionalista: sob a perspectiva do princípio da ofensividade, não existe perigo abstrato em Direito Penal porque todo crime exige um resultado (CP, art. 13), que é o jurídico. Nullum crimen sine iniuria: não há crime sem ofensa (lesão ou perigo concreto de lesão) ao bem jurídico.

Essa ofensa configura o que se chama de resultado jurídico. Para que o agente responda penalmente por esse resultado jurídico ele deve ser desvalioso.

O resultado jurídico desvalioso configura, como se vê, um outro requisito do fato materialmente típico e ostenta natureza claramente normativa, porque depende de juízo de valoração do juiz. O resultado jurídico desvalioso preenche, ao lado do juízo de valoração da conduta, o aspecto material da tipicidade. É o segundo juízo de valor exigido pela tipicidade material. Vencida a primeira etapa (valoração da conduta), deve o juiz proceder ao segundo juízo valorativo (do resultado jurídico).

O fato de a arma de fogo encontrar-se desmuniciada torna atípica a conduta prevista no art. 14 da Lei 10.826/2003 [“Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”].

Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/2003, art. 14), haja vista que a arma encontrava-se desmuniciada. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que, por reputar típica a conduta em tela, indeferia o writ. HC 99449/MG, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 25.8.2009. (HC-99449)

VI– Conclusão:

Pelo exposto, chegamos a conclusão que, atualmente, não se pode considerar como típica a conduta de portar arma de fogo sem munição, muito embora, tenhamos ainda alguns defensores da teoria do risco abstrato, ou seja,  que o simples fato de portar uma arma já colocaria a paz social em risco.

O que se percebe, principalmente, é que somente o perigo abstrato, de acordo com essa jurisprudência, não serve, por si só, para fundamentar o injusto penal. Tampouco a realização formal dos requisitos típicos justifica o reconhecimento do delito. Além da tipicidade formal, impõe-se o exame da ofensa ao bem jurídico. Ofensa concreta, não presumida.

VII– Referências Bibliográficas:

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Legislação Penal Especial. 3ª ed., São Paulo:Ed. Saraiva, 2008, p. 371.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoria Del Garantismo Penal. Madrid: Editora Trotta, 2000.

ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña; Miguel Díaz y García Conlledo; Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997.

GOMES, Luiz Flávio.  Arma de fogo desmuniciada: perigo abstrato ou concreto? A polêmica continua. Disponível em http://www.lfg.com.br - 08 outubro. 2009.

Artigo da Semana: PODE O MP INVESTIGAR CRIMES ?

Caros leitores, 
 Devido o sucesso deste nosso espaco interativo, passaremos a partir desta data, a utiliza-lo (alimenta-lo) com mais frequencia e com materiais mais diversificados.

Para estreiar nossa nova etapa, traremos alguns artigos de autoria deste blogeiro sobre as Ciencias Penais. 

Dias depois, teremos artigos tambem sobre Administracao Publica, Direito Eleitoral, etc.


Um abraco a todos e boa leitura: 

A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DENTRO DO SISTEMA ACUSATÓRIO: AMPLITUDE DO PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO

I – Introdução:

Tema de alta relevância, dentro do contexto de debate entre opositores e defensores da atuação mais forte do órgão ministerial nos procedimentos investigativos, o presente trabalho busca desenvolver os pensamentos dessas duas correntes e apresentar, ao final, a atual tendência dos nossos julgadores bem como casos concretos da matéria.

A calorosa discussão, é mister salientar, não pode ter como esquecida a base de sustentação dos pilares do sistema de garantias individuais da CF/88 nem partir na trilha obscura das posições apaixonadas ou corporativas de classes estatais.

II – Os Sistesmas Processuais Penais:

Pela delimitação leal atribuída ao órgão acusador e pelo conjunto de procedimentos que regem uma investigação criminal inferem-se três sistemas penais processuais: o inquisitório, o acusatório e um misto, que reúne características dos dois primeiros.

O sistema inquisitorial é aquele em que as funções de acusação e julgamento estão reunidas num só órgão. A confissão é a “rainha” e mais poderosa das provas, o denunciado é submetido a um processo escrito, sem debates orais, sigiloso, sem contraditório e ampla defesa. Totalmente diferente do acusatório, onde as funções de acusação e julgamento são atribuições de órgãos distintos, garante-se o contraditório com as partes em igualdade de condições, a imparcialidade do juiz e a publicidade das decisões. Já o sistema misto há uma mesclagem dos dois anteriores, o processo é dividido em duas fases: 1) a instrução preliminar, com os elementos do sistema inquisitivo; 2) fase de julgamento, com destaque para o sistema acusatório. No Brasil, embora haja quem defenda um sistema misto como o ínclito processualista Guilherme de Sousa Nucci, há uma uniformização no entendimento que o nosso sistema predominante é o acusatório, tendo em vista todas as garantias e aspectos constitucionais que regem a matéria.

III – O Ministério Público e amplitude de suas funções

Como retro mencionado, a discussão deste tema se coaduna em torno, principalmente, das funções que os representantes do órgão ministerial devem assumir no contexto atual do nosso sistema processualista.

Como é sabido, a própria Constituição da República/1988 mencionou o papel do MP, atribuindo-lhe o papel de guardião da ordem democrática e também o controle externo da atividade policial (Art. 129, VII). Todavia, o que se debate é a abrangência dessa função dos representantes do “Parquet”.   

Somos sabedores da responsabilidade que os promotores de justiça assumirão ao tomarem à frente uma investigação criminal. É inadmissível o discurso da imparcialidade e impessoalidade presumidas que se tentam atribuir a esses funcionários públicos, que como os demais, devem responder normalmente por qualquer desvio ou excesso.

O MP recebeu com a promulgação da Constituição várias funções importantes à nossa sociedade, dentre as quais: promover, privativamente, a ação penal pública; exercer o controle externo da atividade policial, podendo requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, a fim de esclarecer a materialidade e autoria de fatos possivelmente criminosos.

Destaque-se, seguindo a hierarquia das normas, no ordenamento infraconstitucional, que o Estatuto do Ministério Público da União, Lei Complementar 75/93, em seu art. 8º, e a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, Lei n° 8.625/93, em seu art. 26, estabelecem outras funções ministeriais de grande relevância, as quais permitem a plena e legítima condução de investigações diretas pelo Ministério Público. E, visando regulamentar estes procedimentos, Conselho Nacional do Ministério Público expediu a Resolução no 13, de 2 de outubro de 2006, disciplinando o "procedimento administrativo criminal".

Segundo Luís Roberto Barroso outros argumentos podem ser sintetizados, a saber: A Constituição atribui ao Ministério Público o poder de expedir notificações, tanto na esfera cível quanto na criminal, nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos pra instruí-los.

V– Julgamentos favoráveis:

O Ministério Público (MP) tem, sim, competência para realizar, por sua iniciativa e sob sua direção, investigação criminal para formar sua convicção sobre determinado crime, desde que respeitadas as garantias constitucionais asseguradas a qualquer investigado. A Polícia não tem o monopólio da investigação criminal, e o inquérito policial pode ser dispensado pelo MP no oferecimento de sua denúncia à Justiça.

Com esse entendimento, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) indeferiu, por votação unânime, o Habeas Corpus (HC) 89837, em que o agente da Polícia Civil do Distrito Federal Emanoel Loureiro Ferreira, condenado pelo crime de tortura de um preso para obter confissão, pleiteava a anulação do processo desde seu início, alegando que ele fora baseado o argumento sobre a incompetência do MP para realizar investigação criminal.

“O inquérito policial não se revela imprescindível ao oferecimento da denúncia, podendo o MP deduzir a pretensão punitiva do estado”, afirmou o ministro Celso de Mello, citando precedentes em que o STF também considerou dispensável, para oferecimento da denúncia, o inquérito policial, desde que haja indícios concretos de autoria.

                                                      
VI– Conclusão:

Pelo exposto, chegamos a conclusão que é plenamente possível a investigação criminal levada a cabo por membros do Ministério Público, especialmente porque no modelo brasileiro toda atividade investigatória (pré-processual) é dirigida à formação do convencimento do encarregado da acusação.

Assim, não se vislumbra nenhuma incompatibilidade com as características próprias do inquérito, tais como a falta de contrariedade da defesa, a discricionariedade na colheita das provas, entre outras.

Dessa forma, como dito na introdução da discussão, é urgente muita cautela na aplicação prática desse caso, já que como apontamos essa função extraordinária do MP deve ter limites e parâmetros regulados por lei, para se coibir qualquer abuso que por ventura apareça. 

VII– Referências Bibliográficas:

- MACHADO, Ivja Neves Rabêlo. Sistema acusatório e investigação criminal pelo Ministério Público. Disponível em http://www.iuspedia.com.br 30 abril. 2008.

- MOTTA, Artur Francisco Mori Rodrigues. Da Investigação Criminal pelo Ministério Público no Contexto do Sistema Acusatório. Disponível em http://www.lfg.com.br - 27 de novembro de 2009.

- BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Capítulo1. Garantias Processuais e o Sistema Acusatório. Obra: Direito Processual Penal. Rio de Janeiro. Elsevier, 2008, t.I. p. 1-36. Material da 4ª Aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Ciências Penais- UNISUL/REDE LFG.

PROVAS DE 2ª CHAMADA

Caros alunos,

Venho relembrá-los que nesta QUARTA-FEIRA (13/10/2010) realizaremos nossas Avaliações de 2ª Chamada das provas das Unidades I dos blocos respectivos.

Confiram o conteúdo das avaliações e bom estudo:

III Bloco - Teoria Geral do Processo
- Sociedade e Tutela Jurídica;
- O Processo e o Direito Processual (denominação, posição e divisão);
- Princípios Gerais do Direito Processual;
- Direito Processual Constitucional;
- Norma Processual: Objeto e Natureza;
- Fontes da Norma Processual;
- Eficácia da Lei Processual no Espaço e no Tempo;
- Interpretação da Lei Processual;

V Bloco - Direito do Trabalho
- Direito Coletivo de Trabalho;
- Liberdade Sindical;
- Organização Sindical;

IX Bloco - Direito Eleitoral
- Regimes, Sistemas de Governo e o Direito de Sufrágio;
- Princípios do Direito Eleitoral;
- Organização e competência da Justiça Eleitoral;
- Alistamento e Domicílio Eleitoral (capacidade ativa);
- Elegibilidade, Inelegibilidade e Inabilitação para o Mandato Eletivo;